Decadência – Prazo para cobrança de ISS na construção civil

Artigos   |  14/07/2017

Decadência – Prazo para cobrança de ISS na construção civil

 

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN ou ISS) é de competência dos Municípios e do Distrito Federal, conforme determinação do art. 156, III, da Constituição Federal de 1988, sendo disciplinado pela Lei Complementar n. 116/03.

Determina o artigo 1º da LC n. 116/03 que o imposto “tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”. Em outras palavras, o momento da ocorrência do fato gerador se dá com a prestação do serviço constante da lista (esse momento acha-se definido no art. 116, I do CTN[1]).

Observe-se que a norma contém a descrição genérica de um fato que ocorre em uma circunstância de tempo certo e determinado e que, embora possa ser decomposto ou integrado por diversos elementos, será sempre considerado uno e incindível.

Os fatos imponíveis ocorrem em determinado momento, que deve ser claramente fixado pelo legislador porque, nesse preciso instante nasce um direito subjetivo para a pessoa de direito público e uma obrigação para o sujeito passivo.

Por isso compreende-se “o critério temporal da hipótese tributária como o grupo de indicações contidas no suposto da regra, e que nos oferecem elementos para saber, com exatidão, em que preciso instante acontece o fato descrito, passando a existir o liame jurídico que amarra o devedor e o credor; em função de um objeto – o pagamento de certa prestação pecuniária” (Paulo de Barros Carvalho, in “Curso de Direito Tributário”, 12ª Ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 148).

Em princípio, ao legislador compete estabelecer o momento em que se deve reputar acontecida a materialidade do tributo previsto constitucionalmente. O instante do nascimento da obrigação tributária deve guardar efetivo vínculo com a matéria objeto de tributação, eis que todos os aspectos da norma são intrinsecamente ligados e indissociáveis.

[1] Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Para José Eduardo Soares de Melo, “em se tratando de ISS, impõe-se a irrestrita obediência ao seu aspecto material – prestação de serviços – nada interessando os aspectos meramente negociais ou documentais. Somente com a efetiva realização (conclusão, ou medição por etapas) dos serviços é que ocorre o respectivo fato gerador tributário com a verificação do seu aspecto temporal” (In “Aspectos teóricos e práticos do ISS”, São Paulo: Dialética, 2000, p. 104).

Desta feita, podemos concluir que o fato gerador do ISS da construção civil concretizar-se-ia com o término da obra ou reforma.

Por exemplo, tomando-se por base que uma obra foi concluída em 2000, tem-se que o crédito tributário, que teve como fato gerador o ISS, decorrente da construção de imóvel, com término em 2000, deveria ter sido constituído entre janeiro de 2001 e janeiro de 2006.

Como não se desconhece, a notificação do contribuinte leva ao aperfeiçoamento do lançamento, que é procedimento privativo da autoridade administrativa, vinculado e obrigatório e que constitui o crédito tributário, e deve ocorrer dentro de cinco anos.

E não é outro o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

 “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE C.C. EXTINÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO ISS Município de Itapeva Construção de imóvel residencial – Não ocorrência do lançamento de ofício, após 05 anos do término da obra Decadência operada à luz do artigo 173-I do CTN. Sucumbência invertida Sentença reformada Apelo do autor provido.” (Apelação nº 9099209-08.2008.8.26.0000 Relator Desembargador Silva Russo).

 Pedimos vênia para colacionar a lavra do Ilustre Desembargador Silva Russo, da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na relatoria da Apelação n. 0147973-18.2007.8.26.0000, na qual é possível verificar que a expedição de habite-se em nada se relaciona à cobrança de ISS:

E sendo os serviços de construção civil o fato gerador do ISS neste caso, a falta de comunicação do término da obra à apelante, a ausência de expedição do “habite-se” e a instalação irregular do apelado no imóvel, inobstante passíveis de eventuais sanções administrativas, não interferem no cômputo daquele interregno.

Ademais, no exercício de sua competência tributária, a apelante tem o poder-dever de fiscalizar aos fatos geradores de seus tributos e lançá-los aprazadamente, o que não fez, dando-se ensejo à noticiada decadência.

No mesmo sentido, o posicionamento do Ilustre Desembargador Rezende Silveira, da 15ª Câmara de Direito Público, do E. TJSP (Apelação 0152572-68.2005.8.26.0000) – confira-se:

Não vinga o argumento da Municipalidade quanto a falta de “habite-se” ou de alvará de conclusão da obra, pois a decadência não se interrompe ou suspende, incumbindo ao Poder Público fiscalizar a obra, justamente para exercer o direito de constituir o crédito tributário dentre daquele interregno quinquenal.

 

Ademais, frise-se que, de acordo com a norma prevista no artigo 173 do CTN, o prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, extinguindo-se após cinco anos.

Este é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

 

(…) 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (…)

(REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)

 

Assim, se o Poder Público não constituir o crédito tributário de ISS dentro do prazo de cinco anos a contar da data do término da obra ou reforma, o contribuinte estará desobrigado do pagamento.

 

O escritório Strano & Messetti Advogados atua na área de Direito Tributário e Direito Imobiliário.

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